Tribunale di Napoli

Sezione distaccata civile di Pozzuoli

Sentenza 10 marzo 2010

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Tribunale di Napoli, sez. civ. dist. di Pozzuoli, in persona del Giudice unico dott. Antonio Lepre, nel procedimento civile n. 1424/07 R.G.A.C.

avente ad oggetto: appello avverso sentenza del GDP di Pozzuoli

ha emesso la seguente

SENTENZA

 

TRA

TELECOM ITALA s.p.a. in p.l.r.p.t., elettivamente domiciliata in Napoli, via Kerbaker n. 55, presso lo studio degli avv.ti Alberico Testa e G. Testa, che la rappresentano e difendono, in virtù di procura a margine della comparsa di costituzione e risposta del primo grado di giudizio

APPELLANTE

E

G. F., elettivamente domiciliato in Pozzuoli, via Solfatara, n. 46, presso lo studio dell’avv. Gennaro De Luca, che lo rappresenta e difende, in virtù di procura a margine dell’atto di citazione del primo grado di giudizio

APPELATO

CONCLUSIONI: come da verbali ed atti di causa

 

MOTIVI DELLA DECISIONE

 

L’appello è infondato e va rigettato.

 

Il fatto processuale e le questioni su cui si è svolto il contraddittorio in primo grado.

 

In primo grado l’appellato ha chiesto che la Telecom fosse condannata alla restituzione, in suo favore, di € 0,31 illecitamente addebitate in quanto in violazione dell’art. 21 dpr 633/72.

Telecom si è costituita in giudizio in primo grado, affermando la natura di contratto per adesione del testo negoziale sottoscritto dal cliente e osservando che:

a) il d.p.r. n. 523/1984, art. 53 statuisce che: “La società, ferma restando la vigente disciplina circa le modalità ed i termini di pagamento, provvede alla riscossione dei corrispettivi dei servizi fruiti dagli abbonati e di quant’altro dovuto dagli stessi, anche per ciò che concerne i canoni di spettanza dell’Amministrazione di cui all’art. 263 Codice P.T., mediante bollette periodiche che provvede a spedire al domicilio degli abbonati, addebitando le sole spese postali nella misura prevista per le fatture commerciali aperte, salvo la facoltà per gli abbonati di provvedere, senza addebito di spese, al ritiro delle bollette presso gli uffici della società”;

b) il d.m. n. 197/1997, art. 30 statuisce che: “ogni spesa, imposta o tassa di abbonamento è a carico dell’abbonato”

c) l’art. 14, punto 6 delle condizioni generali di contratto prevede che Telecom Italia s.p.a. invii al cliente la bolletta telefonica, con cadenza di norma bimestrale orientativamente con 15 giorni di anticipo rispetto alla data di scadenza dei pagamenti, e che: le “spese postali di spedizione della fattura sono addebitate al cliente”

Il Giudice di Pace di Pozzuoli ha accolto la domanda, ritenendo la clausola nulla ex art. 1469 bis e ss. cod. civ. per: a) violazione dell’art. 21, ult. comma dpr 633/72, secondo cui “le spese di emissione della fattura e dei conseguenti adempimenti e formalità non possono formare oggetto di addebito a qualsiasi titolo”; b) violazione dell’art. 1469 bis n. 3 secondo cui “sono inefficaci le clausole che, quantunque oggetto di trattativa abbiano oggetto o per effetto di prevedere l’adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto”.

E’, quindi, pacifico tra le parti che la causa ha avuto fin da subito ad oggetto la questione circa la nullità o meno della predetta condizione contrattuale. Con il presente gravame, coerentemente, Telecom afferma la assoluta validità della clausola contrattuale contestandone la vessatorietà. L’appellato si è costituito chiedendo la conferma della pronunzia di primo grado, sul presupposto della natura abusiva della previsione contrattuale

 

La decisione del gravame.

 

L’appello è infondato e va rigettato per le seguenti ragioni.

 

Sulle questioni preliminari della improponibilità della domanda per difetto di conciliazione e del difetto di giurisdizione: la domanda è proponibile in quanto è stato esperito il tentativo di conciliazione; sussiste la giurisdizione del giudice ordinario e non del giudice amministrativo, atteso che nella presente pronunzia non si controverte di diritti soggettivi connessi all’esercizio del potere amministrativo (presupposto necessario perché si rientri nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, così statuito da Corte Cost. N. 204/04 e successive pronunzie): oggetto della presente pronunzia è la restituzione ex art. 2033 c.c.; non sussiste neppure la giurisdizione del giudice tributario, posto che per costante giurisprudenza in tema di IVA le controversi tra il soggetto attivo e il soggetto passivo della rivalsa non attengono al rapporto tributario, non essendo il cessionario soggetto passivo di imposta, ed esulano, pertanto, dalle attribuzioni giurisdizionali delle commissioni tributarie - come delineate dall’art. 2, d.lgs. 31.12.1992, n. 546 anche in seguito della sostituzione operata dall’art. 12 della legge 28.12.2001, n. 448 – per rientrare in quelle del giudice ordinario, riguardando il rapporto tra le parti dell’operazione imponibile. Peraltro, è poi assorbente rilevare che non v'è dubbio che nel caso di specie si discute esclusivamente dell'attribuzione tra società e cliente delle spese e costi di spedizione delle fatture, che il pagamento di quel tributo rende necessarie e non invece sull'obbligatorietà e misura di esso e sulle somme a tale titolo accantonate dal sostituto d'imposta. A voler diversamente ritenere, del resto, si arriverebbe alla paradossale conclusione di attrarre nella giurisdizione tributaria tutte le controversie tra privati aventi ad oggetto l'adempimento di un contratto, in cui una delle prestazioni sia soggetto all'imposizione dell'IVA e, dunque, costituisca la base imponibile sulla quale operare detto prelievo (sul punto, cfr. Tribunale di Paola, Giudice unico dott. Baldassarre).

 

Sulla questione nel merito, la pronunzia della Cass. 13.2.2009, n. 3532, la necessità di valutare l’abusività dell’art. 14, punto 6 delle Condizioni generali di contratto a prescindere dall’art. 21 dpr 633/72.

 

La Suprema Corte - pur negando operatività nella fattispecie in esame all’art. 21, ult. comma - ha in ogni caso demandato al giudice del merito la questione circa il controllo di liceità della clausola contrattuale ai sensi dell’art. 1469 bis e ss. del codice civile (in particolare, la Corte si sofferma sul fatto che la clausola contrattuale non ha trasfuso la facoltà di cui all’art. 53 d.p.r. n. 523/1984): tale verifica è in questa sede possibile e doveroso, atteso che sulla validità dell’art. 14, punto 6 vi è stato puntuale e specifico contraddittorio tra le parti rappresentando l’oggetto della causa.

La sentenza 13.2.2009, n. 13 afferma che la fattispecie in esame non è regolata dall’art. 21, comma 8 d.p.r. n. 633/1972, rientrando nell’ambito della disponibilità negoziale delle parti.

Infatti, in relazione all’art. 21, ultt. Comma la Suprema Corte ha sostenuto che “In tema di servizi di telefonia, le spese di spedizione della fattura relativa ai corrispettivi dovuti dagli abbonati per la fruizione dei servizi telefonici (cosiddette "bollette telefoniche") non debbono necessariamente gravare sull'impresa che eroga il servizio, non potendo un siffatto obbligo desumersi dall'art. 21, comma ottavo, del d.P.R. 26 agosto 1973, n. 633, introdotto dal d.P.R. 23 dicembre 1973, n. 687, in quanto la spedizione non può ritenersi segmento dell'operazione di emissione della fattura, nè ricondursi "ai conseguenti adempimenti e formalità", segnando, invece, il momento stesso in cui viene a perfezionarsi la fatturazione. Tali spese trovano invece disciplina nell'ambito del diritto civile e della volontà negoziale delle parti, dovendosi pertanto correlare all'obbligazione di pagamento del servizio telefonico, per cui, ove sia contrattualmente previsto (come nella specie, in forza dell'art. 28 delle condizioni generali abbonamento), che esse gravino sull'utente e siano anticipate da chi emette la fattura, il relativo rimborso deve essere escluso dalla base imponibile del corrispettivo per il servizio telefonico reso dal gestore, come si evince dall'art. 15, primo comma, n. 3, del citato d.P.R. n. 633”

Nel contempo, tuttavia, la Corte ricorda come “dopo l'entrata in vigore della Legge Iva, è stato emanato il D.P.R. 29 marzo 1973, n. 186 - il T.U. delle disposizioni in materia postale, di bancoposta e di telecomunicazioni - che, all'art. 2 stabilisce che "quando la legge non dispone diversamente, i provvedimenti in materia postale, di bancoposta e di telecomunicazioni nella Repubblica rientrano nella competenza del Ministero delle poste e delle Telecomunicazioni". Il successivo art. 194 T.U. (condizioni, limiti, diritti ed obblighi del concessionario) prevede che "le condizioni, amministrative e tecniche, i limiti, i diritti, e gli obblighi del Concessionario, ove non previsti nel presente decreto sono stabiliti nel regolamento e negli atti di concessione". In attuazione di tale disposizione del T.U. sono stati emanati il D.P.R. 13 agosto 1984, n. 523, relativo all'approvazione ed esecuzione delle convenzioni per la concessione dei servizi di telecomunicazione ad uso pubblico delle società SIP, Italcable e Telespazio e il D.M. 8 marzo 1997, n. 197, concernente il regolamento di servizio e le condizioni di abbonamento al servizio telefonico. L'art. 53 di detta convenzione - prosegue ancora la ricorrente - dispone che "la società ... provvede alla riscossione dei corrispettivi dei servizi fruiti dagli abbonati e di quant'altro dovuto dagli stessi ... mediante bollette periodiche che provvede a spedire al domicilio degli abbonati addebitando le sole spese postali ... salvo la facoltà degli abbonati di provvedere senza addebito di spese al ritiro delle bollette presso gli uffici della società". Osserva al riguardo la Corte, che, escluso, in accoglimento del primo e terzo motivo, che la questione oggetto della causa, trovi la sua soluzione nell'art. 21, comma 8, della Legge Iva, non spetta alla Corte e sarà compito del giudice di rinvio saggiare, in rapporto all'art. 53 della convenzione, la efficacia della clausola contenuta nelle condizioni generali di abbonamento, secondo la quale - come è notorio, ma è incontroverso - le spese postali di spedizione della fattura sono addebitate al cliente. E ciò in relazione al fatto che, formulando la clausola delle condizioni generali di contratto in modo da collegare l'obbligo dell'utente di pagare le spese di spedizione postale alla sola condizione di riceverla, la Telecom mostra di non aver trasfuso nel suo contenuto la salvezza di quella facoltà - che l'utente ha ed alla quale la Telecom si è invece più volte richiamata nei suoi scritti difensivi - di scegliere modalità alternative di ricezione ed in particolare quella del ritiro presso gli uffici della stessa Telecom, cui si è ora venuta ad aggiungere la trasmissione telematica”

 

Sula natura abusiva dell’art. 14, punto 6 delle condizioni generali di contratto.

La predetta condizione contrattuale è abusiva ai sensi degli art. 1469 e ss. c.c. (attualmente art. 33 e ss. d.lgs. n. 206/2005) per le seguenti ragioni:

a) la clausola non contiene la facoltà di cui all’art. 53 D.P.R. 13 agosto 1984, n. 523: si è, quindi, posto un costo ulteriore a carico del consumatore senza avvertirlo specificamente con apposita trattativa e senza dargli la facoltà di ricezione della consegna senza costi aggiuntivi, quale il ritiro presso gli uffici della Telecom oppure la trasmissione telematica o in altri modi che lo stesso consumatore potrebbe proporre: anzi, come si vedrà, non solo sono stati posti costi di spedizione, ma il cliente deve, altresì, pagare anche una maggiorazione a titolo di IVA senza alcuna ragione plausibile e senza che Telecom giustifichi in alcun modo tale ulteriore costo;

b) l’art. 14, punto 6 (come riportato dalle parti e non contestato, sicché deve ritenersi pacifico in atti nella formulazione riportata non essendo state prodotte da alcune delle parti le condizioni generali di contratto), non prevede l’obbligo a carico del professionista di provare e documentare le spese di spedizione, laddove correttezza e trasparenza impongono di provare e documentare tali costi ove addebitati al cliente: già tale carenza determina un netto squilibrio contrattuale in favore dell’appellante;

c) in seguito al fatto che non vi è l’obbligo di documentare le spese postali, si determina una violazione dell’art. 1469 bis, n. 18, posto che ciò di fatto si risolve in una inversione dell’onere della prova a carico del consumatore: in caso di contestazione del quantum sarà il consumatore a dover provare che Telecom ha pagato meno di quanto poi addebitato in fattura;

d) l’assenza di trasparenza dell’operazione contrattuale è evidenziata dalla stessa fattura in atti: alla voce “altri addebiti/accrediti, contributo spese di spedizione conto Telecom Italia” è infatti prevista anche la maggiorazione dell’iva al 20% senza che se ne capisca il perché e la ragione giustificativa; ebbene, a tal proposito deve osservarsi che si profilano le seguenti possibilità: 1) stando alla ricostruzione della Suprema Corte circa la riconduzione della fattispecie all’art. 15, n. 3, dpr 633/1972, l’appellante avrebbe dovuto pagare in nome e per conto del cliente facendosi rilasciare una fattura intestata direttamente a quest’ultimo a cui l’avrebbe dovuta consegnare; 2) Telecom potrebbe, altresì, aver fatto intestare la fattura direttamente a se stessa, scaricandosi così l’IVA e chiedendo il rimborso al cliente del costo più IVA: tuttavia, tale ipotesi presuppone che Telecom si sia rivolta per la spedizione ad un soggetto diverso dalle Poste italiane (e soggetti assimilati) che agiscono in esenzione da IVA ex art. 10, punto 16, dpr 633/1972, determinando così irragionevolmente un costo aggiuntivo a carico del cliente (cioè, l’iva che altrimenti non sarebbe stata pagata); 3) Telecom si rivolge per la spedizione a Poste italiane e quindi in esenzione da IVA: in tale ipotesi, quindi, la maggiorazione chiesta al cliente dell’IVA calcolata sul costo di spedizione rende inequivocabile la presenza di una prestazione più complessa e non la semplice rivalsa per un servizio di recapito delle bollette;

e) in sintesi, l’addebito, oltre al costo della spedizione, anche dell’IVA calcolata su questo costo integra in ogni caso un comportamento che segnala una posizione di squilibrio in danno del consumatore e la violazione dell’art. 1469 bis n. 18, in quanto: 1) o l’IVA è stata addebitata perché Telecom si rivolta per la spedizione a soggetti che non godono dell’esenzione ex art. 10 dpr 633/1972: e allora così facendo ha imposto al consumatore di pagare anche una somma ulteriore a titolo di IVA, che non avrebbe sborsato ove Telecom si fosse rivolta a Poste Italiane o soggetti assimilati; 2) oppure l’IVA è stata addebitata nonostante il fatto che Telecom si sia rivolta per la spedizione a soggetto agente in esenzione da IVA: e allora, è chiaro che quell’IVA aggiuntiva è determinata dalla prestazione di un servizio, sicché non si versa in mera ipotesi di rimborso spese; 3) nessun documento Telecom allega alla fattura comprovante al consumatore tali costi: ne consegue che, ove il cliente volesse finalmente far luce sulla legittimità di tale operazione, sarebbe costretto in primo luogo a ricorrere a strumenti processuali costosi e che, di fatto, è il cliente a dover dimostrare che Telecom chiede di più di quanto ha pagato effettivamente e non già Telecom a dimostrare – come sarebbe ragionevole secondo criteri di normalità, correttezza e buona fede tanto più doverosi in presenza di posizioni contrattuali asimmetriche – di esercitare correttamente la “rivalsa” nei confronti del cliente;

f) l’art. 14, punto 6 è, quindi, una ipotesi di, per così dire, prezzo occulto: infatti, al consumatore – proprio perché il costo è previsto in clausola diversa – si rappresenta un prezzo comprensivo dell’abbonamento diverso da quanto poi effettivamente dovrà sborsare: infatti, in fattura il cliente si ritrova a non dover pagare solo il prezzo pattuito ma anche i c.d. costi di spedizione: non a caso l’attuale codice del consumo agli artt. 13 e ss. dedica una disciplina tutta finalizzata ad assicurare che il consumatore fin da subito sappia con chiarezza quanto dovrà sborsare per la prestazione del servizio, interessando a quest’ultimo prima di tutto sapere qual sarà il prezzo finale comprensivo di tutte le voci e, poi, in ipotesi la giustificazione di tale prezzo; è chiaro che – anche in una logica concorrenziale – a parità di condizioni, il cliente tende a scegliere il servizio meno costoso nel totale, disinteressandosi (al di là della qualità del servizio) delle ragioni per cui una impresa propone un prezzo rispetto ad un’altra;

g) non solo si pone a carico del cliente un prezzo occulto, ma il consumatore diventa destinatario di un prezzo maggiorato anche di oneri fiscali che, come innanzi dimostrato, altrimenti potrebbe evitare, atteso che – oltre a pagare le spese vive – è tenuto altresì anche a pagare la somma a titolo di iva.

h) il professionista non ha dimostrato – al fine di optare per la validità della clausola - che vi sia stata idonea trattativa individuale, che per essere tale deve – stando ai principi enunciati dalla Suprema Corte con ord. 26.9.2008, n. 24262 – essere caratterizzata dai requisiti della individualità (avere cioè riguardo alle clausole o agli elementi di clausola costituenti il contenuto dell’accordo, presi in considerazione singolarmente e nel significato che assumono nel complessivo tenore del contratto), serietà (essere svolta dalle parte mediante l’adozione di un comportamento obiettivamente idoneo a raggiungere il risultato cui è diretta) ed effettività (essere stata non solo storicamente ma anche in termini sostanziali effettuata, nel rispetto della autonomia privata delle parti, riguardata non solo nel senso della libertà di concludere il contratto ma anche nel suo significato di libertà e concreta possibilità anche per il consumatore di determinare il contenuto del contratto)

Infine, in ordine al d.m. n. 197/1997, art. 30 (secondo cui: “ogni spesa, imposta o tassa di abbonamento è a carico dell’abbonato”) è agevole osservare che: a) tale disposizione a ben vedere non ha ad oggetto questioni attinenti alla fatturazione e ai relativi incombenti, bensì al regime fiscale del contratto di abbonamento; b) in ogni caso, va coordinato col predetto art. 53 secondo cui si deve offrire al cliente la possibilità di alternative rispetto alla spedizione della fattura; c) il d.m. predetto di certo non può derogare agli artt. 1469 bis e ss.

Le spese seguono la soccombenza e, stante l’assenza di nota specifica in atti, sono liquidate tenuto conto del valore della controversia, delle ragioni della decisione, della natura impugnatoria del presente grado di giudizio e dell’attività processuale svolta.

 

P.Q.M.

Il Tribunale di Napoli, sez. civ. dist. di Pozzuoli, definitivamente pronunziando, così provvede:

a) rigetta l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata n. 5197/06 emessa dal Giudice di Pace di Pozzuoli in data 3/7-22.9.2006;

b) condanna TELECOM ITALA s.p.a. in p.l.r.p.t. al pagamento, con attribuzione in favore del procuratore anticipatario, delle spese processuali, liquidate in € 60,00 per spese, € 1350,00 per diritti e onorari, oltre iva, cpa e rimborso del 12,5% su diritti e onorari.

Pozzuoli, 10.03.2010

Il Giudice unico