Con la
sentenza 17 marzo 2010, n. 10620
il Supremo Collegio afferma due
distinti principi di diritto. Il
primo è quello che in ordine
agli appalti afferenti agli
autovelox (come per ogni altro
tipo di appalto) la pattuizione
del prezzo in virtù degli
incassi incerti e futuri
costituisce una violazione di
legge, nonché elemento materiale
di cui all’art. 323 c.p., in
quanto verrebbe meno il
principio di imparzialità e di
legalità nell’ambito di una
funzione pubblica, quale è
appunto il servizio di
repressione delle violazioni al
Codice della Strada.
E’
evidente che stante il servizio
di stretta natura pubblicistica,
lo stabilire il prezzo
dell’appalto in funzione degli
illeciti da accertare
costituisce un “imput”
ingiustificato per l’appaltante
di elevare il maggior numero
possibile di contestazioni agli
utenti della strada. Il secondo
principio, per altro già
consolidato da una recente
sentenza del febbraio 2010 della
Cassazione civile, vi è
l’obbligo della presenza
dell’agente della polizia
stradale o municipale al momento
in cui l’autovelox entra in
funzione, agente che peraltro
deve essersi assicurato del buon
funzionamento
dell’apparecchiatura a pena di
nullità dell’accertamento della
violazione. Detto servizio
peculiare della polizia stradale
e della polizia municipale, a
secondo se la infrazione avvenga
su strade urbane o extra urbane,
non è delegabile anche perché un
privato cittadino non potrebbe
svolgere funzioni di polizia
stradale.
Sulla
base di questi principi, la
Cassazione ha confermato il
sequestro degli apparecchi
autovelox appartenenti ad una
Ditta, aggiudicataria di una
gara d’appalto con percentuale
sugli incassi. Gli strumenti per
la rilevazione della velocità
venivano riforniti in due comuni
campani.
La
determinazione del corrispettivo
con percentuale sugli incassi,
hanno rilevato i giudici, viola
di per sé la disciplina generale
degli appalti pubblici, non
consentendo un’effettiva
comparazione tra interesse
pubblico e privato e
determinando ridotte aspettative
di imparzialità.
In
materia di circolazione stradale
l'accertamento delle violazioni
(art. 11 lett. A C.d.S.), si
legge nella sentenza n.
10620/2010, ricade tra le
attività di servizio della
polizia stradale, e non sono
pertanto, delegabile a terzi.
Gli autovelox hanno una “finalita'”
preventiva, e non repressiva o
di finanziamento pubblico o
lucro privato e debbono pertanto
essere gestiti direttamente
dagli organi di polizia stradale
ed essere nella loro
disponibilità.
SUPREMA CORTE
DI CASSAZIONE
SEZIONE VI
PENALE
Sentenza 17
marzo 2010, n. 10620
...omissis...
RITENUTO IN
FATTO
1. Con
ordinanza del 25.9 - 5.10.2009 il
Tribunale di Santa Maria Capua
Vetere confermava - tra l'altro - il
sequestro delle apparecchiature
autovelox di proprietà della ditta
XXX in uso, a seguito di
aggiudicazione di gara d'appalto, ai
Comuni di P. e P. M., in ordine al
reato ex art. 323 c.p..
La vicenda si inseriva in
un'indagine avente per oggetto gli
appalti per l'installazione ed uso
di apparecchi autovelox nei
territori comunali, il cui valore
era stato determinato con una
percentuale sugli incassi delle
future infrazioni rilevate.
Secondo il Tribunale:
- titolari del potere di
accertamento delle infrazioni
stradali erano solo i soggetti
pubblici indicati nel codice della
strada, con funzioni non delegabili;
- momento decisivo dell'accertamento
era quello del rilievo fotografico,
cui doveva necessariamente
presenziare uno dei soggetti
indicati dall'art. 12 C.d.s.;
- i proventi delle sanzioni
amministrative pecuniarie sono a
destinazione vincolata (ex art. 208
C.d.s.) e nel caso di accertamento
dall'organo di polizia territoriale
per il 50% vincolati alle finalità
indicate dalla norma;
- 'ragionevole dubbio' di
irregolarità del procedimento
amministrativo vi sarebbe invece nel
coinvolgimento del soggetto privato
nella fase dell' accertamento dell'
infrazione e nella percezione degli
utili.
Sarebbe irrilevante che il sistema
consentisse il servizio con
copertura certa delle spese,
rilevando solo la impossibilità di
esternalizzare il servizio (con mero
controllo ex post della polizia
municipale) e l'inosservanza
dell'onere di determinazione
preventiva del valore dell'appalto a
seguito di istruttoria adeguata (per
giustificare il diverso sistema di
pubblicità e selezione);
la determinazione del corrispettivo
con la mera sommatoria algebrica
degli incassi, già per legge
vincolati al 50%, violerebbe per sé
la disciplina generale degli appalti
pubblici, non consentendo
un'effettiva comparazione tra
interesse pubblico e privato e
determinando ridotte aspettative dì
imparzialità, e comunque
integrerebbe violazione degli artt.
1 e 4 d. lgs. 157/1995/ 28 e 29 d.
lgs. 163/2000.
Da qui il fumus allo stato della
procedura di mera apparenza di
legittimità delle B procedure
seguite per l'affidamento del
servizio e quindi del reato ex art.
323 c.p..
2. Ricorre per cassazione il sig.
YYY, legale rappresentante della XXX,
denunciando violazione di legge
perché, rispetto all'assunto dei
Giudici della cautela di mancata
predeterminazione del valore
dell'appalto e di omessa precedente
istruttoria:
- nel caso dei due Comuni, i bandi
dì gara avrebbero in realtà risposto
alle esigenze della disciplina in
materia dì appalto, il preventivo
valore essendo stato determinato con
riferimento alle prevedibili
infrazioni annue - con specifica
indicazione per il Comune di P. di
un importo presumibile di 90.000
euro per la durata di tre anni,
sotto la soglia comunitaria, e per
quello di P. M. in due milioni di
euro oltre iva per cinque anni -
unitamente alla percentuale da
retrocedere alla ditta sulle
infrazioni effettivamente riscosse;
- quanto alle modalità di
accertamento delle infrazioni, i
verbali - sottoscritti anche da
agente di polizia municipale -
avrebbero dato conto della
regolarità di tutte le operazioni,
in un contesto in cui l'assistenza
tecnica del privato operatore
costituiva elemento di più sicura
garanzia; in ogni caso, la mancata
indicazione della predeterminazione
del valore dell'appalto
costituirebbe violazione di legge
inidonea a determinare il rapporto
di pertinenzialità con il
mantenimento del vincolo cautelare
reale sugli autovelox.
CONSIDERATO
IN DIRITTO
3. Il ricorso
è infondato.
In ordine al fumus del delitto di
abuso d'ufficio si deve infatti
osservare che:
• l'accertamento delle violazioni in
materia di circolazione stradale
ricade tra le attività previste
dall'art. 11 lett. A Codice della
strada e quindi costituisce servizio
di polizia stradale, non delegabile
a terzi;
• le apparecchiature eventualmente
utilizzate per tale accertamento
debbono essere gestite direttamente
da parte degli organi di polizia
stradale e devono essere nella loro
disponibilità (art. 345.4 Reg, Cds);
• le spese afferenti l'eventuale
noleggio delle apparecchiature
rientrano tra le "spese di
accertamento" (art. 201.4 C.d.s.), e
la loro disciplina non può che
essere quella propria connessa alla
natura di tali spese;
• il parametro per la loro
quantificazione - del tutto idoneo a
consentire la quantificazione anche
dell'importo per un eventuale
appalto, nel caso di noleggio degli
strumenti e di servizi accessori
connessi alla peculiare tipologia di
strumento, ovviamente diversi dalla
fase di accertamento riservata, come
visto, in via esclusiva all'organo
di polizia stradale - è agevolmente
individuabile dal costo giornaliero
connesso all'installazione,
manutenzione, servizio accessorio;
• in particolare tale costo è
all'evidenza uguale per qualsiasi
operazione, giacché l'entità della
sanzione propria della singola
infrazione eventualmente accertata è
parametro del tutto non pertinente,
estraneo ed irrilevante, quanto alla
spesa sostenuta per ogni singola
operazione: la "quantità"
dell'importo di appalto è il costo
del servizio, a prescindere dal
numero e dalla "qualità" delle
infrazioni poi eventualmente
accertate utilizzando quel servizio;
• da ciò si evince che esiste un
costo di accertamento (nel senso
onnicomprensivo prima indicato)
quantificabile a prescindere del
tutto dal tipo di infrazione
accertata e che il parametro
dell'entità della sanzione quale
modalità di determinazione del
corrispettivo - e pertanto come base
di un appalto connesso
all'utilizzazione delle
apparecchiature strumentali - è
incompatibile con i principi
generali della disciplina contabile
pubblica in materia di spese di
accertamento;
• il richiamo all'"alea"
contrattuale è pertanto improprio;
• tenuto infine conto della finalità
preventiva, e non repressiva o di
finanziamento pubblico o lucro
privato, della disciplina
sanzionatola, il parametro di
retribuzione/corrispettivo
differenziato secondo l'entità della
sanzione è contrario ai principi
indicati dall'art. 97 Cost..
In ordine alla pertinenzialità tra
l'ipotesi di reato ex art. 323 c.p.
e l'utilizzo degli strumenti di
rilevazione di infrazioni, le
considerazioni di cui al punto a)
dell'ultimo paragrafo dell'ordinanza
impugnata si sottraggono
all'apodittica censura, di merito,
del ricorrente, non costituendo
vizio di motivazione omessa o
apparente.
Al rigetto del ricorso consegue la
condanna del ricorrente al pagamento
delle spese processuali.
P.Q.M.
La Corte
rigetta il ricorso e condanna il
ricorrente al pagamento delle spese
processuali.
Con la sentenza 17 marzo 2010, n. 10620 il Supremo Collegio afferma due distinti principi di diritto. Il primo è quello che in ordine agli appalti afferenti agli autovelox (come per ogni altro tipo di appalto) la pattuizione del prezzo in virtù degli incassi incerti e futuri costituisce una violazione di legge, nonché elemento materiale di cui all’art. 323 c.p., in quanto verrebbe meno il principio di imparzialità e di legalità nell’ambito di una funzione pubblica, quale è appunto il servizio di repressione delle violazioni al Codice della Strada.
E’ evidente che stante il servizio di stretta natura pubblicistica, lo stabilire il prezzo dell’appalto in funzione degli illeciti da accertare costituisce un “imput” ingiustificato per l’appaltante di elevare il maggior numero possibile di contestazioni agli utenti della strada. Il secondo principio, per altro già consolidato da una recente sentenza del febbraio 2010 della Cassazione civile, vi è l’obbligo della presenza dell’agente della polizia stradale o municipale al momento in cui l’autovelox entra in funzione, agente che peraltro deve essersi assicurato del buon funzionamento dell’apparecchiatura a pena di nullità dell’accertamento della violazione. Detto servizio peculiare della polizia stradale e della polizia municipale, a secondo se la infrazione avvenga su strade urbane o extra urbane, non è delegabile anche perché un privato cittadino non potrebbe svolgere funzioni di polizia stradale.
Sulla base di questi principi, la Cassazione ha confermato il sequestro degli apparecchi autovelox appartenenti ad una Ditta, aggiudicataria di una gara d’appalto con percentuale sugli incassi. Gli strumenti per la rilevazione della velocità venivano riforniti in due comuni campani.
La determinazione del corrispettivo con percentuale sugli incassi, hanno rilevato i giudici, viola di per sé la disciplina generale degli appalti pubblici, non consentendo un’effettiva comparazione tra interesse pubblico e privato e determinando ridotte aspettative di imparzialità.
In materia di circolazione stradale l'accertamento delle violazioni (art. 11 lett. A C.d.S.), si legge nella sentenza n. 10620/2010, ricade tra le attività di servizio della polizia stradale, e non sono pertanto, delegabile a terzi. Gli autovelox hanno una “finalita'” preventiva, e non repressiva o di finanziamento pubblico o lucro privato e debbono pertanto essere gestiti direttamente dagli organi di polizia stradale ed essere nella loro disponibilità.